歧视是什么意思？？算法歧视是什么意思

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实务中，求职者因年龄、学历、性别、户籍甚至是“星座”、个人爱好等遭到用人单位的拒绝录用时有发生。就业歧视的存在，不仅影响求职者的收入与发展，造成社会资源浪费，更损害了劳动者本应依法享有的平等就业权利。本期干货小哥以就业歧视为主题结合相关案例、条文、观点供读者更好地学习相关内容。

法信·裁判规则

1.用人单位在招聘时，对劳动者进行无正当理由的差别对待的，构成就业歧视——闫佳琳诉浙江喜来登度假村有限公司平等就业权纠纷案

案例要旨：用人单位在招用人员时，基于地域、性别等与“工作内在要求”无必然联系的因素，对劳动者进行无正当理由的差别对待的，构成就业歧视，劳动者以平等就业权受到侵害，请求用人单位承担相应法律责任的，人民法院应予支持。

案号：（2020）浙01民终736号

审理法院：浙江省杭州市中级人民法院

案例来源：《最高人民法院第三十二批指导性案例》第185号

2.用人单位无不当理由仅因劳动者的性别而作出不合理的区别、限制以及排斥行为，构成就业性别歧视——梁某某诉广东惠食佳经济发展有限公司、广州市越秀区名豪轩鱼翅海鲜大酒楼人格权纠纷案

案例要旨：就业平等权不仅属于劳动者的劳动权利范畴，亦属劳动者作为自然人的人格权范畴。在招聘广告并未明确不招女性，对于并非不适宜女性从事的工作岗位，用人单位无不当理由仅因劳动者的性别而作出不合理的区别、限制以及排斥行为，构成就业性别歧视，侵犯了劳动者的平等就业权。

审理法院：广东省广州市中级人民法院

案例来源：《最高人民法院公报》2021年第1期（总第291期）

3.用人单位实施就业性别歧视给劳动者造成一定的精神损害的，应承担民事责任——邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案

案例要旨：用人单位在已表明愿为劳动者提供就业机会并签约的情形下，又予以反悔，拒绝录用，对劳动者的性别实施就业歧视，给劳动者造成一定精神损害，法院结合用人单位在此过程中的过错程度及给劳动者造成的损害后果酌情支持劳动者精神损害赔偿的诉讼请求。

审理法院：北京市第三中级人民法院

案例来源：《最高人民法院关于弘扬社会主义核心价值观典型案例》

4.检察机关可借助与残联组织建立的协作机制，精准督促相关职能部门及时纠正用人单位歧视残疾人的招聘行为，共同维护残疾人群体的平等就业权——广东省广州市黄埔区人民检察院督促消除残疾人就业歧视行政公益诉讼案

案例要旨：用人单位通过互联网招聘平台发布存在歧视残疾人的招聘广告，损害了残疾人享受平等参与社会生活的合法权益。检察机关充分发挥公益诉讼检察职能，借助与残联组织建立的协作机制，精准督促相关职能部门及时纠正用人单位违法招聘行为，共同维护残疾人群体的平等就业权。

案例来源：《最高人民检察院会同中国残疾人联合会联合发布残疾人权益保障检察公益诉讼典型案例》

5.公司招聘设定身高要求与岗位不具有关联性的，侵犯了求职者的平等就业权——宁某诉某公司设立身高要求就业歧视案

案例要旨：公司设定身高要求的个性化条件与求职者报考的业务员岗位不具有关联性，身高要求侵犯了其平等就业权和一般人格权，求职者可以基于一般人格权被侵犯要求公司承担相应的精神损害赔偿。但基于合同意思自治及合意原则，求职者无权强令公司与其签订劳动合同。

案例来源：《人民法院报》2015年1月7日第7版

6.单位可以根据用工实际需求及岗位要求自主制定相关职位资格条件，劳动者因不符合职位学历要求的，单位有权拒绝录用——李文奎诉邹城市人力资源和社会保障局等行政确认案

案例要旨：用人单位可以根据单位实际需求及岗位要求自主制定相关职位的资格条件，因劳动者系高等教育自学考试本科学历，其报考的职位学历要求为“全日制大学本科以上”，故用人单位认定其不符合报考职位的要求并无不当。劳动者请求确认单位行为违法没有法律依据，法院不予支持。

案号：（2018）鲁08行终122号

审理法院：山东省济宁市中级人民法院

案例来源：中国裁判文书网发布日期：2018-12-29

7.单位根据过往录用同等学历劳动者均流失的管理经验，不录用申请岗位的劳动者，属于行使自主用人的权利，不存在就业歧视——周刚诉赛尔康技术（深圳）有限公司一般人格权纠纷案

案例要旨：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，用人单位依法享有自主用人的权利。单位因过往录用同等学历劳动者均因该岗位没有发展前景而流失的管理经验，认为申请岗位的劳动者不适合招聘的工作岗位而没有招聘劳动者的，不存在就业歧视，而是行使其依法享有的自主用人的权利。

案号：（2016）粤0306民初24833号

审理法院：广东省深圳市宝安区人民法院

案例来源：中国裁判文书网发布日期：2016-12-26

法信·司法观点

1.劳动者平等就业权、自主择业权以及非歧视原则

劳动就业权，是具有劳动权利能力和劳动行为能力的有劳动愿望的劳动者，依法从事有劳动报酬或者经营收入的劳动的权利。劳动就业权在各项劳动权利中居于首要地位，是劳动者赖以生存的权利，是各国宪法确认和保护公民的一项重要的基本权利。平等就业权包含三层含义：一是任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、文化、宗教信仰、经济能力等而受到限制；二是在应聘某一职位时，任何公民都需平等地参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以歧视；三是平等不等于同等，平等是指对于符合要求、符合特殊职位条件的人，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待。平等就业权，意味着劳动者在就业时享受平等的权利，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体状况等因素而受歧视。由于受历史条件、经济发展和意识形态等多重因素的影响，各国在不同的历史阶段都存在不同程度的平等就业权被侵害的现象。我国地区发展不平衡，社会发展尚处于社会主义初级阶段，因而，平等就业权的保护仍面临着艰巨的任务。

由于历史遗留因素以及社会偏见，中国的社会歧视在就业领域表现得尤为突出。宪法第三十三条明确规定，公民在法律面前要一视同仁地受到平等对待，不分性别、种族、职务、职业、家庭出身、宗教信仰、财产状况，都享有同等权利。劳动法第十二条也申明：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”尽管有上述法律的规定，但由于我国法制观念淡薄，人治思想严重，争取平等消除歧视的道路还是非常漫长的。

根据平等就业原则的要求，除了一些特殊行业对就业有一定的特殊限制外，大部分职业与年龄、身高、容貌、性别、地域、户籍、学历等因素并无太多的关系，有关系的只是这个岗位需要什么样的专业素质或技术条件，只要求职者具备了这样的专业素质就可以参与岗位的平等竞争。劳动法明确规定，“劳动者享有平等的就业机会”。因而，任何凭借在政治上、经济上和生理上的优势，歧视或剥夺他人参与社会劳动的行为，都是有悖于法律的。

平等就业权，不仅仅是从就业权的平等机会出发，同时，也包含着就业权的具体内涵。随着我国就业保障体系的逐步建立，劳动者的就业权内涵逐步丰富，如劳动者获得职业培训的权利、就业训练的权利、职业介绍的权利、失业救济的权利，等等，就是就业权利的集中体现。上述就业权利将逐步由抽象权利转变为具体权利。

所谓自主择业权，是指公民可以根据自己的兴趣，自主选择不同行业、不同岗位的权利，任何单位和个人不得干涉。选择职业权必须有赖于劳动力市场的形成，在计划经济时期，劳动者就业是按照国家计划就业，劳动者选择职业的权利十分有限，只有在劳动力市场形成后，劳动者才具有充分地选择职业的权利，也就有了选择行业和工作岗位的权利。

（摘自全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《<中华人民共和国就业促进法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第23~25页。）

2.用人单位和职业中介机构不得对劳动者实施就业歧视

鉴于就业歧视的发生，主要是在用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动的时候，因而本条（《中华人民共和国就业促进法》第26条）作出规定，要求用人单位和职业中介机构向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

何谓“就业歧视”？本法（《中华人民共和国就业促进法》）没有给出明确的定义。依据国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》（以下简称《公约》）第一条的规定，公约中的“歧视”一词包括：“（一）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠；（二）有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠。”简单地说，所谓歧视是指政府或私人组织基于人的某些先天性的与能力不相关因素作出的任何区别、排除、限制或优惠。这种区别、排除、限制或优惠对公民在政治、经济、社会、文化或其他公共生活领域中的基本权利具有消除或减损的危害。本法第三条第二款规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”如此看来，关于如何理解“就业歧视”，我国劳动立法与《公约》的精神是一致的，“不得实施就业歧视”也就是要致力于为劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件。

何谓“平等的就业机会和公平的就业条件”？一般理解，就是要保证形式上的平等，禁止同样情况不同的对待，禁止基于立法所保护的诸如民族、种族、性别、宗教信仰等特征对个人进行不公平的对待。但在实践中各种情况十分复杂，怎样认定用人单位或者职业中介机构提供了平等的就业机会和公平的就业条件呢？可以参照《公约》，采用排除法来确定是否存在就业歧视，现将《公约》中的例外规定列举如下：

1.公约第一条规定：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”例如，往往是因为生理原因、庄重或私密性需要，某一性质的工作专门由某一性别的人担任。在乳腺癌的检查广告中使用女性，公共女洗手间只雇用女工打扫等。

2.公约第四条规定：“针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关个人应有权向按照国家规定建立的主管机构提出申诉。”

3.公约第五条规定：“一、国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视。二、凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）协商，得确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧视，这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担，或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助。

当然，就业歧视是一个发展着的概念，歧视的概念已经逐渐包括下列观点：不合理的同样对待对某些群体产生不利，它与不合理的区别对待同样有害，应当予以禁止。因此，歧视的两个重要概念得到了承认：直接歧视和间接歧视。直接歧视也称为差别对待，是最早的反歧视法涉及的一种形式，我国目前立法主要就是针对这种形式。其立法基础是形式平等，即相同情况应该相同对待，这种不歧视的理解是各国宪法久已确立的平等原则的延伸。直接歧视通过明确宣布基于立法所保护的特征对个人作出区别对待是专断的、不能接受的，在公平就业方面倡导为劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件。实践证明，这一概念对于处理极端的和显而易见的歧视形式非常有效。间接歧视是指表面上看似中性的规定和标准，将使（属于特定性别、种族或者信仰等的）个人处于与他人相比十分不利的地位，除非这种规定、标准或实践是基于合法的目的并有客观的法律理由，而且实现该目的的手段是必要的和适当的。例如，1870年旧金山参议会通过市政条例，禁止行人在人行道用扁担搬运货物。这一规定表面上是中性的，实际上却是针对华人的歧视，因为只有华人才有用扁担挑东西的习惯，白人习惯用马车搬运东西。间接歧视的概念对于就业政策和实践具有重要影响，引导人们关注和思考所有产生不同影响的就业政策和实践是否公平。目前，我国对于间接歧视没有法律规定，但从欧盟各国的发展经验来看，随着禁止歧视种类的不断扩大，这一概念也将逐渐走进人们的视野。

（摘自全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《<中华人民共和国就业促进法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第77~79页。）

法信·法律条文

1.《中华人民共和国劳动法》（2018年修正）

第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

第十二条劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

第十三条妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

2.《中华人民共和国就业促进法》（2015修正）

第三条劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第二十六条用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

第二十七条国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

第二十八条各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。

第二十九条国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。

第三十条用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

第三十一条农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

3.《人力资源社会保障部、教育部等九部门关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》

二、依法禁止招聘环节中的就业性别歧视。各类用人单位、人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中，不得限定性别（国家规定的女职工禁忌劳动范围等情况除外）或性别优先，不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女，不得询问妇女婚育情况，不得将妊娠测试作为入职体检项目，不得将限制生育作为录用条件，不得差别化地提高对妇女的录用标准。国有企事业单位、公共就业人才服务机构及各部门所属人力资源服务机构要带头遵法守法，坚决禁止就业性别歧视行为。

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